Racheter une société : comment l’acquéreur se protège-t-il ?

1. Approcher la cible : la confidentialité avant toute information

Rien ne circule avant la signature d’un accord de confidentialité. Le cédant y tient, mais l’acquéreur a lui aussi intérêt à un texte précis : objet limité à l’examen de l’opération, durée, sort des documents si les discussions s’arrêtent, engagement de ne pas débaucher le personnel de la cible. Lorsque l’acquéreur est un concurrent, les informations commercialement sensibles ne sont communiquées qu’à une équipe restreinte, tenue à l’écart de l’exploitation courante.

2. La lettre d’intention vue de l’acquéreur

La lettre d’intention fixe le prix indicatif, le mécanisme de prix, le calendrier et les conditions de l’offre : audit satisfaisant, financement obtenu, autorisations éventuelles. L’acquéreur y recherche surtout une exclusivité assez longue pour mener l’audit et négocier le contrat, sans s’engager à acheter. Il faut écrire clairement ce qui l’engage dès la signature (exclusivité, confidentialité) et ce qui reste ouvert. Une rupture des négociations n’engage la responsabilité de son auteur qu’en cas de faute, par exemple une rupture brutale après des assurances données (art. 1112 du Code civil). La réparation ne couvre alors ni la perte des avantages attendus du contrat, ni la perte de chance de les obtenir.

3. L’audit d’acquisition : périmètre utile et usage en négociation

L’audit couvre le juridique (titres, statuts, assemblées, contrats importants et leurs clauses de changement de contrôle, litiges), le comptable et financier, le fiscal, le social et, selon l’activité, l’immobilier, la propriété intellectuelle ou la conformité réglementaire. Il ne sert pas seulement à repérer les risques : chaque point relevé trouve sa place dans la négociation. Il peut justifier une baisse de prix, une garantie spécifique, ou une régularisation exigée avant la réalisation.

Attention à la data room. Si le contrat prévoit que tout ce qui y figure est réputé connu de l’acquéreur, ce dernier perd la garantie sur ce qu’il n’a pas su lire. Le périmètre de cette « information communiquée » se négocie au même titre que le prix.

4. Fixer le prix : locked-box ou comptes de référence

Avec le locked-box, le prix est arrêté sur des comptes à une date passée, dite date de référence. Le cédant s’engage à ce qu’aucune valeur ne sorte de la cible entre cette date et la réalisation : pas de dividende, pas de rémunération exceptionnelle, pas de paiement au profit du cédant ou de ses proches, sauf les sorties autorisées et listées. Toute fuite se rembourse à l’euro près. Le point le plus souvent manqué est la période couverte : elle part de la date de référence, et non de la signature.

Avec les comptes de référence, le prix payé à la réalisation est provisoire. Il est ajusté ensuite sur la base de comptes arrêtés à la date de réalisation, en général sur la dette nette et le besoin en fonds de roulement. Le contrat fixe qui établit ces comptes, le délai de contestation et le recours à un expert en cas de désaccord.

Le locked-box convient à une cible stable, dotée de comptes récents et fiables. Les comptes de référence conviennent lorsque les derniers comptes sont anciens ou l’activité saisonnière. Une partie du prix peut aussi dépendre des résultats futurs : c’est l’earn-out.

5. Conditions suspensives et gestion de la cible jusqu’à la réalisation

Entre la signature du contrat et la réalisation, les conditions suspensives doivent être levées : autorisation au titre du contrôle des concentrations ou des investissements étrangers lorsque l’opération y est soumise, obtention du financement, accord des cocontractants bénéficiant d’une clause de changement de contrôle, mainlevée des sûretés existantes, agrément statutaire. Chacune a une date butoir. Si la partie qui avait intérêt à la défaillance d’une condition en empêche la réalisation, la condition est réputée accomplie (art. 1304-3 du Code civil).

Pendant cette période, le cédant garde la main sur la cible. Le contrat l’oblige à une gestion courante et soumet à l’accord de l’acquéreur les décisions importantes : distribution, endettement, cession d’actifs, embauche ou départ de dirigeants. L’acquéreur ne prend pas pour autant le contrôle avant la réalisation, ce qui serait contraire aux règles de contrôle des concentrations lorsque l’opération y est soumise. Une clause de changement significatif défavorable n’a d’effet que si l’événement visé est défini avec précision.

6. La garantie d’actif et de passif côté acquéreur

La garantie repose sur les déclarations du cédant : comptes, fiscalité, social, contrats, litiges, propriété des actifs, conformité. Toute inexactitude ouvre droit à indemnisation dans les limites négociées : franchise, seuil de déclenchement, plafond, durée calée sur les délais de reprise fiscale et sociale. Les risques identifiés par l’audit ne relèvent pas de la garantie générale. Ils donnent lieu le plus souvent à une indemnité spécifique, hors franchise et hors seuil.

La formule « à la connaissance du cédant » restreint la garantie : il faut définir de qui on parle et quelles vérifications sont attendues. Enfin, une garantie ne vaut que si elle peut être payée. Séquestre d’une partie du prix, garantie bancaire à première demande ou compensation avec un crédit-vendeur : la sûreté se négocie en même temps que la garantie.

7. Financer le rachat : holding de reprise et dette d’acquisition

Le rachat passe le plus souvent par une société holding qui acquiert les titres, emprunte, puis rembourse sa dette grâce aux dividendes de la cible. La banque prend un nantissement sur les titres acquis. La cible, en revanche, ne peut ni prêter à l’acquéreur ni garantir son emprunt en vue de l’achat de ses propres actions (art. L. 225-216 du Code de commerce, applicable aux SAS par renvoi de l’article L. 227-1). Le montage se construit en tenant compte de cette interdiction.

Le crédit-vendeur, par lequel le cédant accepte un paiement différé d’une partie du prix, allège le financement bancaire. Pour l’acquéreur, il présente un autre avantage : les sommes dues au titre de la garantie peuvent venir en déduction du solde restant à payer, si le contrat le prévoit.

8. Après la réalisation : intégrer la cible dans le groupe

La réalisation n’est pas la fin du dossier. Il faut inscrire le transfert des titres, nommer les nouveaux dirigeants, accomplir les formalités modificatives au registre du commerce et des sociétés, mettre à jour la déclaration des bénéficiaires effectifs, et faire enregistrer l’acte de cession. Viennent ensuite les conventions entre la holding et la cible (prestations de services, trésorerie), qui se mettent en place dans les formes requises pour les conventions entre sociétés liées. Il faut aussi suivre les délais du contrat : notification des réclamations au titre de la garantie, calcul et paiement de l’éventuel complément de prix. Le cabinet reste à bord sur ces sujets.

Questions fréquentes

Voir aussi : la lettre d’intention engage-t-elle à vendre ? ; que contient une garantie d’actif et de passif ? ; séquestre ou garantie à première demande : sécuriser une GAP ; earn-out : comment fonctionne un complément de prix ?

Ces informations sont générales et ne constituent pas une consultation juridique. Chaque opération appelle une analyse propre.