Que contient une garantie d’actif et de passif ?

Céder des titres, c’est céder une société avec tout ce qu’elle a fait avant la cession. Un redressement fiscal portant sur un exercice antérieur, un litige prud’homal né sous l’ancienne direction ou un stock surévalué pèsent sur l’acquéreur alors qu’ils trouvent leur origine dans la période du cédant. La garantie d’actif et de passif organise la répartition de ce risque.

1. Pourquoi une garantie conventionnelle est nécessaire

Les garanties légales du vendeur, comme la garantie des vices cachés, portent sur la chose vendue, c’est-à-dire les titres, et non sur l’actif et le passif de la société dont ils représentent le capital. Elles ne sont admises qu’à des conditions étroites en matière de cession de droits sociaux. Les actions fondées sur le dol ou l’erreur restent ouvertes, mais elles supposent une preuve difficile et conduisent à l’annulation de la vente plutôt qu’à une indemnisation ajustée. D’où l’usage d’une garantie contractuelle, précise et chiffrée.

L’acquéreur ne doit donc jamais compter sur le droit commun pour couvrir un passif révélé après la cession : ce qui n’est pas écrit dans la garantie est, en pratique, à sa charge.

2. Garantie de passif, garantie d’actif : reconstitution ou valeur

La terminologie recouvre des mécanismes distincts, qu’il faut nommer avec exactitude dans le contrat.

• La garantie de passif couvre l’apparition d’une dette ou d’une charge dont la cause est antérieure à la cession et qui n’a pas été comptabilisée ou provisionnée.
• La garantie d’actif couvre la diminution d’un élément d’actif déclaré : créance irrécouvrable, stock surévalué, actif inexistant.

Quel que soit son objet, la garantie désigne le bénéficiaire de l’indemnité, et cette désignation commande le régime. La garantie dite de reconstitution stipule l’indemnité au profit de la société elle-même, dont elle reconstitue le patrimoine à hauteur du passif révélé. La garantie dite de valeur la stipule au profit de l’acquéreur, qu’elle indemnise de la perte de valeur de ses titres, le plus souvent à proportion de sa participation. Le choix a des conséquences pratiques et fiscales sur le traitement de l’indemnité ; il s’arbitre avec le conseil fiscal de l’opération.

Avant de rédiger, les parties doivent nommer le mécanisme retenu et désigner le bénéficiaire de l’indemnité, car ces deux choix commandent le régime fiscal de l’indemnisation et la manière de la calculer.

3. Les déclarations du cédant

La garantie s’adosse à une série de déclarations par lesquelles le cédant décrit la société au jour de la cession : existence et capital, exactitude des comptes de référence, situation fiscale et sociale, contrats importants, propriété des actifs et de la propriété intellectuelle, litiges en cours ou prévisibles, conformité réglementaire. Toute inexactitude d’une déclaration ouvre droit à indemnisation dans les limites convenues.

La précision de ces déclarations détermine l’étendue réelle de la garantie : une déclaration générale protège l’acquéreur, une déclaration assortie d’exceptions listées protège le cédant.

Le cédant doit relire chaque déclaration comme un engagement dont il répondra sur son patrimoine, et faire inscrire en annexe toute exception connue ; l’acquéreur doit refuser les qualifications de connaissance trop larges qui videraient la garantie.

4. Les paramètres de la garantie

• La franchise. Montant cumulé de préjudices en deçà duquel aucune indemnité n’est due. Le contrat précise si, une fois la franchise dépassée, l’indemnité couvre le préjudice depuis le premier euro ou seulement au-delà de la franchise. La différence est substantielle.
• Le seuil par réclamation. Montant minimum d’un préjudice pour qu’il soit pris en compte, afin d’écarter les réclamations mineures.
• Le plafond. Montant maximum de l’indemnisation, généralement exprimé en proportion du prix de cession.
• La durée. Période pendant laquelle l’acquéreur peut notifier une réclamation. Une durée générale courte coexiste souvent avec des durées spécifiques, alignées sur les délais de reprise de l’administration fiscale et des organismes sociaux pour ces chefs de risque.

La pratique réserve par ailleurs un traitement distinct à deux catégories. Les déclarations dites fondamentales, telles que l’existence de la société, la propriété des titres ou la régularité du capital, échappent généralement au plafond général et suivent une durée propre. Les risques identifiés lors de l’audit, déjà connus et souvent chiffrables, sortent de la garantie générale pour faire l’objet d’indemnités spécifiques, dues au premier euro, hors franchise et hors plafond.

Ces quatre paramètres se négocient ensemble, pas un à un : avant la discussion, chaque partie doit avoir chiffré le couple franchise-plafond qu’elle peut accepter au regard du prix et des risques identifiés à l’audit, et arrêté la liste de ce qui relève des déclarations fondamentales ou d’une indemnité spécifique.

5. La mise en jeu

La garantie ne vaut que par sa procédure. Le contrat fixe le délai et la forme de la notification, son contenu, et les règles applicables lorsque la réclamation vient d’un tiers : information du cédant, droit pour lui de diriger ou de suivre la défense, interdiction de transiger sans son accord. Le non-respect de ces formes peut priver l’acquéreur de son droit à indemnisation : la notification doit être préparée avec la même rigueur que le contrat.

Dès qu’un risque se matérialise, l’acquéreur doit rouvrir le contrat avant d’agir : délai, forme et contenu de la notification sont des conditions de son indemnisation, et le cédant, de son côté, doit exiger le respect strict de la procédure avant toute discussion sur le fond.

6. Sécuriser le paiement

Une garantie n’a de valeur que si le cédant est en mesure de payer. Trois sûretés sont d’usage.

• Le séquestre d’une fraction du prix, libérée par tranches à l’échéance des périodes de garantie.
• La garantie autonome, souvent à première demande, consentie par une banque (article 2321 du Code civil).
• Le crédit-vendeur, lorsqu’une partie du prix est payée à terme et peut se compenser avec les indemnités dues.

Une assurance de garantie, souscrite le plus souvent par l’acquéreur, peut aussi se substituer en tout ou partie à l’engagement du cédant dans les opérations de taille suffisante.

L’acquéreur doit exiger une sûreté calibrée sur le plafond et la durée de la garantie ; le cédant doit négocier des libérations par tranches, pour ne pas immobiliser une fraction du prix au-delà du nécessaire. Voir aussi : séquestre ou garantie à première demande, comment sécuriser une GAP ?

7. Ce qui se négocie

Le cédant cherche à limiter la garantie : déclarations qualifiées par sa connaissance, exclusion de ce qui a été révélé pendant l’audit, franchise et seuil élevés, plafond bas, durée courte. L’acquéreur cherche l’inverse, et des garanties spécifiques sur les risques identifiés pendant l’audit, indépendantes de la franchise et du plafond. Le point d’équilibre dépend du prix, de la qualité de l’audit et du rapport de force. C’est le cœur de la négociation d’une cession.

Chaque partie doit entrer en négociation avec sa hiérarchie de concessions : savoir ce qu’elle cède sur la durée pour obtenir sur le plafond, et réciproquement, vaut mieux que défendre chaque clause au même prix.

Questions fréquentes

Ces informations sont générales et ne constituent pas une consultation juridique. Chaque opération appelle une analyse propre.